律师办理刑事案件风险七：违规取证

案例：2006年11月17日，律师薛某为使涉嫌犯强奸罪的犯罪嫌疑人陈某逃避法律制裁，在海淀区看守所外诱导强奸案被害人辛某书写了陈某不知道其真实年龄的虚假材料，并将该材料递交给陈某案的承办民警。后在薛某的授意下，陈某的亲属陈九金、陈某某伪造了辛某案发时的年龄超过14周岁的身份证，并由薛某将该伪造的身份证递交给陈某案的承办检察官。

海淀区法院审理后认为，薛某作为该刑事案件的辩护人，诱导被害人违背事实，改变在公安机关所作的陈述，并授意他人伪造被害人身份证件，制造虚假证据，其行为已构成辩护人伪造证据罪，判处有期徒刑一年六个月。

无论辛某是否是满14周岁或者14周岁以上，陈某都构成强奸罪。

薛律师所犯错误：

1、根据《刑事诉讼法》第43条规定：辩护律师经过人民检察院、法院的许可，并且经过被害人或者其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集本案有关的证据材料。未经办案机关的许可，律师是不可以向被害人直接取证。

2、公安机关之所以认定陈某涉嫌强奸，肯定是已经找过被害人询问了辛某关于年龄等相关的一些情况。那么被害人现在说陈某不知道她现在的真实年龄，这个回答肯定和之前在公安机关的回答是有冲突的。这种情况下，律师就不应该直接向被害人取证。被害人作了两个截然不同的证据，必然有一份陈述是虚假的。此时，办案机关有可能会怀疑由于律师的原因导致了被害人的陈述发生改变。也就是说，律师可能涉嫌帮助犯罪嫌疑人作伪证。

3、无论是给被害人或者是证人作笔录，律师都必须客观、真实的原则。律师千万不要代笔捉刀帮助被害人或者证人来书写证言。如果被害人和证人因为年龄、文化的原因不能书写，律师可以用录音录像的方式把证言录下来。

4、被害人身份证律师是无法判断、辨别真伪的，如果是被害人的身份证，为什么不由被害人直接去提供，而是由犯罪嫌疑人的家属拿过来交给律师，存在可疑。这种情况下，律师完全可以要求被害人家属、被害人直接到办案机关去交身份证，没有必要通过律师去递交给办案机关。

5、如果真的是需要律师递交给办案机关，那么，律师在提取书证、物证的时候，必须向证据的持有人制作笔录，通过笔录来反映身份证的出处，是谁提供的，并且告诉证据的持有人，伪造证据、虚假陈述的法律后果。在这个基础上让证据的持有人承诺证据时真实的、合法的。如果后面发现身份证是伪造的、虚假的，家属或者被害人说是律师教唆的，律师可以拿出笔录来说明。

违规取证：防范对策

1、优先考虑让委托人自行向办案机关提供案件线索、提交证据，或由律师申请办案机关提取证据。

2、如需律师提取书证、物证的，律师应为证据保管人做笔录，由其陈述证据的来源，承诺证据的真实性、合法性。

3、如需律师提取言词证据的，建议首先向办案机关申请备案，并由两名律师共同取证，做好全程录音录像。原则上，辩护人不要给被害人以及会作出相反证言的证人取证。

4、律师向被害人或其近亲属，以及被害人提供的证人取证，应当向人民检察院或人民法院申请，获得许可，并经上诉人员同意，方可取证。