朱树英:建设工程签证与索赔实务应用与技巧全讲

增加工程量:签证和索赔 

索赔是签证不成的部分,有多少签证就有多少索赔,签证没有成功的部分,心里指望要成功的范围。

索赔期限是除斥期间 28天 过期作废 如果不提出视为放弃 。

签证的期限并非除斥期间。

91版和99版的是不对等的。2013、2017版索赔期间都是过期作废的。

签证是双方的、索赔是单方的

签证是一个确定的利益 索赔是一种期待的利益 索赔要有证据证明

 

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签证与索赔的定义及其法律要件(下)

二、工程索赔的定义、法律特征、分类、与工程变更的关系

(一)、定义

工程索赔定义(略)

索赔定义(略)(诉讼)

工程建设行业是一个索赔多发的行业,原因:

工程产品

工程产品生产过程

工程产品市场经营方式

反索赔的定义:发包人向承包人提出的索赔;是被索赔方对索赔方的索赔进行的评价、反驳或对抗性行为。

(二)、工程索赔的法律特征      

1、索赔涉及的期限为除斥期间,当事人过期办理丧失权利。

2、与工程变更(签证)是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。

3、与工程变更(签证)涉及的利益已经确定的特点不同,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。

4、与工程变更(签证)一般依赖于其他证据不同  ,工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据。

5、索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设惯例,主要是合同文件。

6、索赔的前提是已经发生了额外的经济损失或工期损害。    

(三)工程索赔的分类

3-1按索赔目标分类

 施工企业实施工程项目睥主要目的是取得利润,明确索赔目标可以更好地维护和争取合法权益。2017版施工合同涉及施工企业费用索赔的条款13个,工期索赔的条款1个,同时有费用、工期索赔的条款32个。   

1、  费用索赔(以补偿经济损失为目标)

2、工期索赔(承包人要求发包人延长工期、推迟竣工日期的索赔)

3-2按索赔时间分类

工程索赔贯穿于从施工合同签订到工程款最终结清的全过程,按发生时间分类有利于施工企业分阶段进行索赔及证据管理工作,实时保存证据,及时提出索赔。

2017版施工合同涉及施工企业开工前的索赔条款有7个,施工中的10个,竣工后的5个,同时有开工前、施工中的有18个,同时有施工中、竣工后的5个,同时有前、中、后的有1个。

1、开工前的索赔

从合同签订到正式开工这一时段的索赔。索赔原因主要为因发包人或客观情况导致施工企业不能及时进场、发包人未能按约提供开工所需的设备或材料等。比如2017-1.6.1;由于施工中现场情况会发生较大变化,对难以再现的证据施工企业在索赔前应注意以图片、勘验笔录等形式进行保存固定。

2、施工中的索赔

从正式开工到施工结束这一时段的索赔。包括工程变更、工程加速、发包人延误、意外风险和不可预见因素等各种引发原因。施工过程中施工企业工作量大,事务种类繁多,应切记按约及时进行索赔,避免遗漏和遗忘。如2017-19.1;施工中的索赔证据数量大,种类多,施工企业应随时收集,为索赔提供有力支撑。

3、竣工后的索赔

指施工结束到工程竣工后这一时段的索赔。竣工后的索赔主要集中于逾期支付的工程款及利息等费用方面的索赔。2017-14.4;竣工后的索赔尤其是利息索赔与竣工日期联系紧密,因此施工企业应注意对照合同及补充协议的规定,确定竣工日期,固定相关证据,避免因竣工日期产生的争议纠纷。

4、工程索赔与工程变更的关系

(1)、都是建设工程实践中的行业惯例

(2)、都是对建设工程施工合同履行过程中发生的变更进行应对和处理的法律手段。

(3)两者有内在联系,工程变更可能引发权利义务关系的变化,致使一方权利或利益受损,由此引发索赔事件的发生;反之,索赔方提出索赔主张后,合同双方可能在索赔谈判过程上达成费用或工期变更确认单,形成索赔向变更的转化。

(4)、由于二者运行逻辑不同,双有以下几个方面区别;

(4-1)、工程变更已经对既定事实或权益已经达成确认,即合同双方通过变更单、变更令、补充协议等形式,按照合同约定履行并经双方确认的变更内容;而工程索赔是损害或损失已发生,但权利未经合同双方达成确认,权利主张能否实现尚不确定。

(4-2)、工程变更在实现过程中对程序性的要求不高,只要在不明示放弃变更权利的前提下,双方可在变更确认文件达成后在任意合理期限内主张该权利;而工程索赔,更多表现为一种实体权利与程序要求紧密结合的样态,如索赔方不能按照合同约定履行程序性要求,则其索赔权利在很大程度上会受到影响。

(4-3)、对工程变更来讲,因双方已对变更内容达成一致,承包商一方可依据变更确认文件直接向业主主张工程款结算等权利,无需提供其他证据;而对工程索赔来讲,索赔一方需要在索赔报告中提供能够证明每一项索赔主张的证据。

三、关于签证和索赔的示范合同文本规定及其法律特征

1991版施工合同中

1、41条101款93目

2、签证条款有24个

3、索赔条款有29个

4、除斥期间规定有6个

1999版施工合同中

1、47条177款89目

2、签证条款有33个

3、索赔条款有38个

4、除斥期间规定有5个

2013版施工合同中

1、20条117款202目

2、签证条款有45个

3、索赔条款有46个

4、除斥期间规定有11个

2017版施工合同中

1、20条117款202目

2、签证条款有45个

3、索赔条款有46个

4、除斥期间规定有11个

2017版施工合同关于签证和除斥期间(即过期作废)的规定

1、1.6款:图纸和文件审查和接收的签证(事后签证,技术、经济签证)

1.6.1图纸提供和交底的签证

1.6.2图纸错误的签证

1.6.3图纸修改和补充的签证

1.6.4承包人文件的签证

 

 

3、2.4款:提供施工现场、施工条件和基础资料的签证(事后签证,技术、经济签证)

2.4.1提供施工现场的签证

2.4.3提供基础资料的签证

2.4.4逾期提供责任的签证

 

 

39、15.2款:缺陷责任期的签证(事后签证,技术签证)

 

关于索赔和除斥期间的规定

1、1.6款:图纸和承包人文件的索赔(费用、工期索赔,开工前的索赔)

2、1.9款:处理化石、文物的索赔(费用、工期索赔,开工前、施工中的索赔)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                 

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承包人维修并承担费用后,不免除赔偿责任。

索赔事件发生后28天内,递交索赔意向。递交后,28天内递交式索赔报告。如果事件发生是持续的,承包人应间隔提交索赔意向通知,待整个事件结束后,28天内提交正式索赔报告。

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工程索赔的定义:

一方未能获得合同约定的书面确认,在期限内向对方提出赔偿请求。(签证不成的部分)

反索赔定义:

业主向承包商提出索赔以及业主对承包商进行批评或否定。

特征:

除斥期间;单方法律行为;期待利益;依据合同和法律规定;前提为已经发生额外的经济损失或工期损失

内容分类:费用索赔(补偿经济损失);工期索赔(要求发包人延长工期,推迟竣工日期的索赔)

时间分类:开工前索赔;施工中索赔;竣工后索赔

索赔事件发生后的索赔:除斥期间为28天

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2索赔

定义:合同任意一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。

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二、工程索赔

1、索赔的定义

工程索赔:工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。

索赔:经济合同实施过程中,合同一方就对方不履行或未能全面履行合同所规定的义务而受到损失,向对方提出赔偿损失的要求。

签证不成的部分——索赔,签证+索赔=变更款项

反索赔:发包人向承包人提起的索赔;相当于本诉与反诉;

2、索赔的法律我特征

(1)涉及的期限为除斥期间,当事人过期办理丧失权利;(28天)

(2)与工程变更(签证)是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为; 

(3)签证是确定利益,索赔是不确定,期待利益;

(4)索赔需要证据证明;签证本身是直接证据、原始证据。

(5)索赔依据:合同、法律、惯例,主要是合同

(6)前提:已经发生了额外的经济损失或工期损失;

3、分类2017版:

(1)按内容分:

费用:13个

工期:1个

均有:

(2)按索赔时间分:开工前,先合同义务造成;

施工中

竣工后的

4、索赔和变更的关系:

(1)工程变更对既定的事实或权益达成确认;

(2)索赔是一种权利主张,除斥期间;

(3)对证据要求不一致,索赔需要证据证明

 

 

 

三、签证及索赔条款,除斥期间

 

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签证与索赔的定义及其法律要件

工程索赔的定义、法律特征、分类、与工程变更的关系

(1)工程索赔的定义

工程索赔时工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认,在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利,是单方的权利主张。

索赔指在经济合同的实施过程中,合同一方就对方不履行或未能全面实际履行合同所规定的义务而受到的损失,向对方提出赔偿损失的要求。

工程建设行业是一个索赔多发的行业,原因:工程产品、工程产品生产过程、工程产品市场经营方式

不能协商一致怎么办

发生变更事由,承包人增加50万,发包人同意30万,30万签证,另外20万承包人认为是真金白银付出,有可能产生的原因是:承包人高估冒算,要求的这些数字一定是有水分的数字,当事人通过自己的律师主张1.2亿,当事人问认为自己能赢吗,一定能赢这句话要慢点说,因为这里一定有水分,既然你增加了这么多工程量,你可以要钱,但是有个界定的前提是,根据图纸和单价可以要的钱是会赢的,但差价未必能赢,所以需要告诉律师心理价位。(头戴三层帽,总戴砍一刀,行话)当事人说里面有个百分之二十的水分,那就一定不止20%,里面有技术处理的部分。当事人没有办理签证确认,而又认为对方需要支付的,包括各种费用、顺延工程等。

索赔就是官司

从某种角度说,工程索赔就是诉讼的诉请,签证不成进入索赔,索赔和签证加起来就是合同的增量。承包人为了中标放弃了很多利益,履约过程中该拿的肯定要拿回来。签证可以作为双方结算的依据,有多少签证就有多少索赔。

对于工程反索赔的定义

我们国内主流观点将反索赔认定为业主向承包商提出索赔,以及业主对承包商提出的索赔进行批评或否定这两种类别。

我个人认为,将索赔完成归于承包商侧提起的索赔,而将反索赔归于业主侧提起的索赔或者对承包商侧索赔进行的否定性评价,与研究国际工程索赔与反索赔的基本路径和趋势并不匹配。因此,无论承包商还是业主发起的索赔行为,均为“索赔”定义下的所索赔要求或请求,而“反索赔”则是被索赔房对索赔方的索赔进行的评价、反驳或对抗性行为。

(2)工程索赔的法律特征

索赔设计的期限为除斥期间,当事人过期办理丧失权利(2017版合同19条,索赔规定是28天,该期间未除斥期间,过期视为放弃权利)

与工程变更(签证)是双方法律行为的特征不同,工程索赔时双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求,是单方法律行为。

与工程变更(签证)一般不依赖于其他证据不同,工程索赔时要求未获确认的权利的单方主张,必须依赖于证据

索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设管理,主要是合同文件

索赔的前提是已经发生了额外的经济损失或工期损害。

(3)索赔的分类:按索赔目标分类

索赔目标是指在工程索赔中,索赔方写通过何种不成方式弥补损失。施工企业实施工程项目的目的是取得利润,明确索赔目标可以更好的维护和争取合法权益。2017版施工合同涉及施工企业费用索赔的条款13个,工期索赔的条款1个,同时有费用、工期索赔的条款12个。

费用索赔

费用索赔指以补偿经济损失为目标的索赔。2017版施工合同中既包括承包人要求发包人调整合同价款、赔偿损失、追加付款的索赔,也包括发包人要求承包人支付赔偿、从保证金或银行保函扣除费用的索赔。涉及到费用索赔的为第15.2.2项,增加了“缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除,费用超出保证金额的,发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的损失赔偿责任”的内容,施工企业应给予关注,设计争议时提起准备验收记录、鉴定意见等证据材料,以便在业主根据该条款提出费用索赔时厘清责任。

工期索赔

工期索赔指承包人要求发包人延长工期、推迟竣工日期的索赔。工期索赔的直接目的在于获取工期的延长,但最终目标在于避免承担逾期竣工造成的违约赔偿。业主在合同签订阶段往往利用自身的强势地位对逾期竣工规定高昂的违约金,因而工期索赔对施工企业的项目盈亏情况至关重要,遇到索赔事件应一并明确提出费用和工期索赔,避免出现纠纷时业主以固定价款和工期进行抗辩并提出反索赔。

工期索赔属于除斥期间,过期作废。如果不提出,意味着工期不能顺延。承办人的原因叫延期、逾期,发包人原因叫工期顺延。

按索赔时间分类

工程索赔贯穿于从施工合同签订到工程款最终结清的全过程,按发生时间分类有利于施工企业份阶段进行索赔及证据管理工作,实时保存证据,即是提出索赔。2017版施工合同涉及施工企业开工前的索赔条款有7个,施工中的索赔条款有10个,竣工后的索赔有5个,同时有开工前、施工中的索赔条款有18个,同时有施工中、竣工后的索赔条款有5个,同时有开工前、施工中、竣工后的索赔条款有1个。

开工前的索赔

开工期的索赔指从合同签订到正式开工这一时期的索赔。索赔原因主要为因发包人或者客观情况导致施工企业不能及时进场,发包人未能按约提供开工所需的设备或材料等。比如,2017版施工合同第16.1项规定,“发包人应按照专项合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸,并组织承包人、监理人和涉及人进行图纸会审和设计交底”

 

 

 

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法律特征

除斥期间

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2017版施工合同及施工企业

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