李凌云:劳动用工风险防范全流程实务指引

超过退休年龄

履行劳动合同时,达到退休年龄,则劳动合同法定终止。但各地法院不同。

退休人员

户籍状况-是否有领取本地或当地的养老保险

使用在校生,一般不成立劳动关系。

成人继续教育,不是全日制在校学生。

具有成立劳动关系的主体资格。

 

只有正式毕业,取得毕业证书的学生,可以签订书面劳动合同。

 

外国人来国内就业,需要有就业许可证。

未取得就业证,主体不适格,不能认定为劳动关系,只能认定为雇佣关系。

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雇佣关系、劳务关系

劳动合同法44(主要适用于劳动者在原单位工作,年龄到了后与单位之间关系的认定)---劳动合同法定终止的规定

实施条例21条

最高法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)《法释2010    12号》同新司法解释一即法释2020   26号(不看退休年龄,看是否享有退休待遇),反之可以按劳动关系处理

注意工伤保险条例的精神

最高法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工死亡,是否适用工伤保险条例请示的答复(最高院行政庭2012行他字第10号)

要详细审查是否享有社会养老保险待遇

76门卫猝死案-----法院观点:退休人员可以与单位成立劳动关系

2017沪01民终3019号

聘用退休人员审查要点-----达到法定退休年龄、退休手续、户籍、领取养老保险待遇的证明(最好是城镇职工养老保险,否则有认定为劳动关系的风险)、身体状况(可以购买一份人身意外保险)

合同文本设计:依据民法典签劳务合同,明确工作内容、时间、地点、报酬、工时、休假、合同终止等、购买份人身意外险

郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议二审案,最高法院公报2010年第6期

2017粤0703民初4619号

招聘在校学生时审查要点:是否符合最低年龄16周岁、在校生证明(学生证、在读证明)、是否为全日制学生(全日制学生,勤工俭学,一般不认为劳动关系,非全日制,认定劳动关系风险较大)、取得毕业证书(毕业后在签劳动合同较为稳妥,实习期可以先签实习协议,先确定用工关系)

合同设计要点:签订劳务合同、实习协议,明确工作内容、报酬、工时、休假、终止条件,买意外险

最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四第14条

雇佣关系中对于加班费要看合同约定,不能强制使用劳动合同法、劳动法的规定

对于无证外国人----一般按雇佣关系处理,少数按劳动合同 无效处理

合法就业外国人------全面适用劳动法的规定或参照特殊劳动关系处理,除最低工资、工作时间、劳动卫生安全外,尊重双方约定

 

业务外包

公司----外包公司(应具备相关资质)----外包公司员工,员工和外包公司为劳动关系

劳务派遣暂行规定27条

外包和派遣的区别(劳动者受谁的指挥)-----对劳动者劳动过程中指挥管理权的行使----劳务派遣中,用工单位行使管理权------外包中,由外包公司行使管理权----管理权指劳动者的工作安排,规章制度的适用和执行、绩效考核等

2014沪二中民一(民)终字第408号

外包用工模式证据链----签订订业务外包协议、外包公司派驻人员名单(名单要及时更新)、外包公司和员工签订劳动合同、外包公司派驻现场管理人员的证据、支付给服务费的凭证/外包公司出具的发票

 

共享用工/借调模式:借出企业与员工有劳动关系,借出企业和介入企业之间签订共享用工协议,该种模式的前提是借出单位和员工建立劳动关系,要注意原有劳动关系的状态

注意劳动部发布的一些文件

关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知(人设部函2020  62号涉疫情案例7)

人设部关于做好共享用工知道和服务的通知(2020.9.30)

共享用工合规要点:签订共享用工协议、借出企业和员工签订劳动合同变更协议(内容应明确,借调到别的企业,工作内容等,回原企业的情况)、借出企业缴纳社保记录,劳动报酬、借出企业承当工伤保险责任、借入企业按约或者经协商一致退回员工、延期适用应协商续签共享用工协议

 

灵活用工平台:灵活用工平台与用工单位有合作协议

 

 

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