合同管理服务

加强基础资料的管理就是加强证据的搜集、固定、分类、保管的管理

施工合同履行过程所形成的基础资料构成原始证据：

1.原件书面合同是提起诉讼最主要的证据。

2.施工合同的履行也采取书面形式。

工程索赔的定义：

一方未能获得合同约定的书面确认，在期限内向对方提出赔偿请求。（签证不成的部分）

反索赔定义：

业主向承包商提出索赔以及业主对承包商进行批评或否定。

特征：

除斥期间；单方法律行为；期待利益；依据合同和法律规定；前提为已经发生额外的经济损失或工期损失

内容分类：费用索赔（补偿经济损失）；工期索赔（要求发包人延长工期，推迟竣工日期的索赔）

时间分类：开工前索赔；施工中索赔；竣工后索赔

索赔事件发生后的索赔：除斥期间为28天

 一、签证与索赔的定义及其法律要件

2021建工司法解释

签证概念：发承包双方就合同价款以外（设计图纸、施工方案所确定的工程内容以外）的责任事件所做的签认证明（签字认可的证明）（补充协议）

特征：

期限由当事人约定；可作为工程结算的依据；双方法律行为；是施工过程中的例行工作

要件：

主体：承发包人及其代理人；性质：补充协议；内容：施工过程中影响当事人权利义务的责任事件（工程量、工程款、工期等）

分类：时间先后分类（事前、事中、事后）；按内容分类（管理【人员变动】、技术、经济）

2索赔

定义：合同任意一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利。

一、法律归置和操作实务

1、签证与索赔的定义

签证：按合同约定，有发包承包方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签认证明。法律角度就是补充协议。

2、签证和索赔非诉讼操作

3、签证成立的举证责任

4、

3、索赔依据履约抗辩权，具体涉及催告、中止、解约、索赔四项权能。

月进度/形象进度  付款

1、树立叙事逻辑和证据链意识

不可抗力：疫情、恶劣气候、地震、洪水

恶劣气候要约定具体标准

法律服务是生产力服务

协助做好项目执行阶段的细节管理（如签证、文控）、基础证据管理，争议阶段证据链意识

2、索赔期限要采取有效的应对措施（28天的除斥期间）过期作废

《建工司法解释一》签证的注意问题

一、按合同办妥开、竣工书面手续，完善项目开竣工签证；

1、开工日期的认定《建工司法解释一》第八条；开工令、开工通知、开工条件，实际进行施工时间

开工条件——依据合同规定、现场条件确定

开工签证要：

定性：工程事件-是否具备开工条件，施工行为-是施工还是开工准备

定量：延误天数、具体开工时间

定责：明确责任

4、竣工验收与结算的同步关系及结算拖延的对策

（1）司解一第二十一条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，约定期限内不予答复，视为认可的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件的，人民法院予以支持。

（2）司解一第9条，做好竣工签证管理；审查合同中关于竣工结算的规定，注意执行并遵守；竣工后及时报送结算资料并做好记录；发包人约定期限内不答复，及时按实体性程序性要求向业主发出通知。

5、工程顺延的签证

《司解一》第十条、有签证或约定期限内主张过且符合合同约定，可顺延；第十一条、质量争议经鉴定合格的，鉴定期间工期顺延；

6、重视过程工程量签证，规避潜在工程量争议；

特别是隐蔽工程，事后无法验证的项目；

签证成立的举证责任

1、举证责任的一般规定

（1）谁主张谁举证

举证责任、举证责任分配、举证责任的转换

（2）当事人无须举证证明的事项

不证自明的证据、自认（调解、和解过程中的自认除外）

（3）对证明力的判断

（4）申请法院收集证据/证据保全

申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证责任期满前7日；申请保全证据，应在举证责任期满前

（5）专家证人

有专门知识的人，向法庭申请，费用申请人负担；

（6）一方当事人提出的工期或费用或其他诉请时，需要提供工程实施过程中形成的“签证”作为证据。

三性合格，形成证据链

案例：

工期延误原因承包人有完整的证据链，支持承包人诉请，驳回了发包人工期延误索赔反诉；

预判可能的反诉，提前指导承包人提供证据；

一、签证主体对效力的影响

有没有代理权限：

发包人代表——表见代理会影响证据效力，会影响事实认定；

监理人——考虑监理人权限

二、签证的内容

内容是否明确？事实、依据、计算公式应明确。发包人及监理要有明确意见；

三、作为确定工程量依据的签证的形式

计算依据要在签证中表达清楚

四、特殊的签证的形式——诉前结算协议

《建工司法解释一）第29条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程价款进行鉴定的，人民法院不予支持。

第32条第一款，当事人对造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院人为需要鉴定的，应向负有举证责任进行释明。

2、律师提供签证和索赔的非诉服务，能加强客户合同履行全过程管理，解决证据的完备性，实现规范、有效管理；

（1）强化履约交底，让项目所有管理人员胸中有数；

合同交底：造价人员（技术造价角度）、法务人员（证据角度）

解决原始证据有针对性的管理要求

（2）资料定人专管——解决完整性、规范性、有效性

（3）履约过程检查，在实施过程预防疏漏

3、四个实务操作技巧

（1）施工过程中的制式文件（开工令、竣工报告、工程联系单、隐蔽工程验收单、每周例会纪要）均是重要证据，注意“四不”原则。

不能只签到、不能只一份、不能签字不全

（2）签收才能形成证据：送达条款、EMS，挂号信；

4、工期的签证索赔

5、部分证据可以补（各方追认）

签证&索赔非诉服务

1、签证、索赔管理关乎项目成败

重要内容：全过程证据管理（合规管理）

加强基础资料的管理就是加强证据的搜集、固定、分类、保管的管理。

证据决定成败

证据的定义、三性、分类

工程类主要涉及：书证、其他证据

（1）施工合同履行过程中形成的基础资料构成原始证据。

建设工程合同应当采用书面形式。

合同原件可以到主管部门、档案馆去取证；

发生重大质量安全事故，直接决定当事人是否要承担刑事责任

该做的做没有？有没有证据证明？

2、律师提供签证和索赔的非诉服务，能加强客户合同履行全过程管理，解决证据的完备性，实现规范有效管理；

二、工程索赔

1、索赔的定义

工程索赔：工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

索赔：经济合同实施过程中，合同一方就对方不履行或未能全面履行合同所规定的义务而受到损失，向对方提出赔偿损失的要求。

签证不成的部分——索赔，签证+索赔=变更款项

反索赔：发包人向承包人提起的索赔；相当于本诉与反诉；

2、索赔的法律我特征

（1）涉及的期限为除斥期间，当事人过期办理丧失权利；（28天）

（2）与工程变更（签证）是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为； 

（3）签证是确定利益，索赔是不确定，期待利益；

（4）索赔需要证据证明；签证本身是直接证据、原始证据。

（5）索赔依据:合同、法律、惯例，主要是合同

(6）前提：已经发生了额外的经济损失或工期损失；

3、分类2017版：

（1）按内容分：

费用：13个

工期：1个

均有：

（2)按索赔时间分：开工前，先合同义务造成；

施工中

竣工后的

4、索赔和变更的关系：

（1）工程变更对既定的事实或权益达成确认；

（2）索赔是一种权利主张，除斥期间；

（3）对证据要求不一致，索赔需要证据证明

三、签证及索赔条款，除斥期间

签证与索赔的法律规制和实务

朱树英

一、签证与索赔的定义及法律要件

1、2021建工司法解释，价款争议可看签证；但本身未定义；

朱认为：承发包双方或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任事件所作的补充协议。

合同范围、合同价款之外，变更需要调整——签证；

办理签证应在合同约定的期限内完成；

2、签证的法律特征

（1）办理签证的期限由当事人的合同约定——fidic条款或标准合同文本；

（2）工程涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算依据——直接证据、书证

（3）工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为

（4）工程签证是例行工作

3、要件

（1）主体是承发包双方及其代理人

（2）性质系合同补充，成立并生效应满足合同的一般生效要件；

（3）内容是施工过程中涉及影响当事人权利义务的责任事件，包括工程量、价、工期等要素；

4、签证分类

（1）顺序分：事前、事中、事后签证

（2）内容分：管理签证——如工程项目管理事由出具的签证，如更换项目主要管理人员的书面同意、变更手续；2017有四个条款

技术签证——设计变更、方案变更，2017版11个条款

经济签证——工程量增减、价格变更 、停窝工、机械设备闲置、计日工、转运费等；2017版17个条款，

2017版本同时有三者签证的有1个。

同时：经济签证并不能代表业主对技术事项的认可。

签证与索赔的定义及其法律要件

工程索赔的定义、法律特征、分类、与工程变更的关系

（1）工程索赔的定义

工程索赔时工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。

索赔指在经济合同的实施过程中，合同一方就对方不履行或未能全面实际履行合同所规定的义务而受到的损失，向对方提出赔偿损失的要求。

工程建设行业是一个索赔多发的行业，原因：工程产品、工程产品生产过程、工程产品市场经营方式

不能协商一致怎么办

发生变更事由，承包人增加50万，发包人同意30万，30万签证，另外20万承包人认为是真金白银付出，有可能产生的原因是：承包人高估冒算，要求的这些数字一定是有水分的数字，当事人通过自己的律师主张1.2亿，当事人问认为自己能赢吗，一定能赢这句话要慢点说，因为这里一定有水分，既然你增加了这么多工程量，你可以要钱，但是有个界定的前提是，根据图纸和单价可以要的钱是会赢的，但差价未必能赢，所以需要告诉律师心理价位。（头戴三层帽，总戴砍一刀，行话）当事人说里面有个百分之二十的水分，那就一定不止20%，里面有技术处理的部分。当事人没有办理签证确认，而又认为对方需要支付的，包括各种费用、顺延工程等。

索赔就是官司

从某种角度说，工程索赔就是诉讼的诉请，签证不成进入索赔，索赔和签证加起来就是合同的增量。承包人为了中标放弃了很多利益，履约过程中该拿的肯定要拿回来。签证可以作为双方结算的依据，有多少签证就有多少索赔。

对于工程反索赔的定义

我们国内主流观点将反索赔认定为业主向承包商提出索赔，以及业主对承包商提出的索赔进行批评或否定这两种类别。

我个人认为，将索赔完成归于承包商侧提起的索赔，而将反索赔归于业主侧提起的索赔或者对承包商侧索赔进行的否定性评价，与研究国际工程索赔与反索赔的基本路径和趋势并不匹配。因此，无论承包商还是业主发起的索赔行为，均为“索赔”定义下的所索赔要求或请求，而“反索赔”则是被索赔房对索赔方的索赔进行的评价、反驳或对抗性行为。

（2）工程索赔的法律特征

索赔设计的期限为除斥期间，当事人过期办理丧失权利（2017版合同19条，索赔规定是28天，该期间未除斥期间，过期视为放弃权利）

与工程变更（签证）是双方法律行为的特征不同，工程索赔时双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

与工程变更（签证）一般不依赖于其他证据不同，工程索赔时要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据

索赔的依据是法律法规、合同文件及工程建设管理，主要是合同文件

索赔的前提是已经发生了额外的经济损失或工期损害。

（3）索赔的分类：按索赔目标分类

索赔目标是指在工程索赔中，索赔方写通过何种不成方式弥补损失。施工企业实施工程项目的目的是取得利润，明确索赔目标可以更好的维护和争取合法权益。2017版施工合同涉及施工企业费用索赔的条款13个，工期索赔的条款1个，同时有费用、工期索赔的条款12个。

费用索赔

费用索赔指以补偿经济损失为目标的索赔。2017版施工合同中既包括承包人要求发包人调整合同价款、赔偿损失、追加付款的索赔，也包括发包人要求承包人支付赔偿、从保证金或银行保函扣除费用的索赔。涉及到费用索赔的为第15.2.2项，增加了“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任”的内容，施工企业应给予关注，设计争议时提起准备验收记录、鉴定意见等证据材料，以便在业主根据该条款提出费用索赔时厘清责任。

工期索赔

工期索赔指承包人要求发包人延长工期、推迟竣工日期的索赔。工期索赔的直接目的在于获取工期的延长，但最终目标在于避免承担逾期竣工造成的违约赔偿。业主在合同签订阶段往往利用自身的强势地位对逾期竣工规定高昂的违约金，因而工期索赔对施工企业的项目盈亏情况至关重要，遇到索赔事件应一并明确提出费用和工期索赔，避免出现纠纷时业主以固定价款和工期进行抗辩并提出反索赔。

工期索赔属于除斥期间，过期作废。如果不提出，意味着工期不能顺延。承办人的原因叫延期、逾期，发包人原因叫工期顺延。

按索赔时间分类

工程索赔贯穿于从施工合同签订到工程款最终结清的全过程，按发生时间分类有利于施工企业份阶段进行索赔及证据管理工作，实时保存证据，即是提出索赔。2017版施工合同涉及施工企业开工前的索赔条款有7个，施工中的索赔条款有10个，竣工后的索赔有5个，同时有开工前、施工中的索赔条款有18个，同时有施工中、竣工后的索赔条款有5个，同时有开工前、施工中、竣工后的索赔条款有1个。

开工前的索赔

开工期的索赔指从合同签订到正式开工这一时期的索赔。索赔原因主要为因发包人或者客观情况导致施工企业不能及时进场，发包人未能按约提供开工所需的设备或材料等。比如，2017版施工合同第16.1项规定，“发包人应按照专项合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和涉及人进行图纸会审和设计交底”

建设工程签证和索赔的法律规制和操作实务

一、签证与索赔的定义及其法律要件

（1）工程签证的定义

签证时发承包人或其代理人就施工过程中涉及的影响双方当事人权利义务的责任时间所作的补充协议。工程签证在中国建设工程造价管理协会2002年颁布的《工程造价咨询业务操作指导规范》中被定义为“按承发包合同约定，一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所做的签认证明”。

工程签证涉及的内容广泛，主要是指承发包双方就涉及图纸、施工方案所确定的工程内容以外，合同及工程量清单中未含有而施工中又实际发生责任的事件所办理的签证证明。

如就施工过程中发生的与设计图纸、施工方案、预算项目或工程量不相符，需要调整工程造价或顺眼工期、赔偿损失等情形所达成的双方意思表示一致的补充协议（法律学理解释认为签字属于对工程表更的补充协议）均属于工程变更。

（如：调低单价，发包人认为原来约定的用1500元一扇，现在认为防火要求不需要这个等级的，要求变更为1200元，承包人表示同意，由双方签字，至于签字生效还是签字盖章生效等形式要求由合同约定）

变更调整双方签字确认了，就是一个签证。什么情况下发生变更，如何变更。签证一定和变更调整结合在一起。

有的签证有规定时间。有的签证要求24小时、48小时完成，比如要发生台风，必须在48小时完成，否则要发生后果。期限在合同中明确约定，按照国际通行合同（菲迪克），正式合同规定要么7天、14天、22天；关于中期合同价款监理确认7天，交发包人7天，这是来源于费迪克合同规定。

办理变更签证应当在合同约定的期限内完成，按合同规定办理签证有期限和区别，过期可能作废。

（2）工程签证的法律特征

办理工程签证的期限由当事人的合同规定；

（什么签证要在什么期限内完成，律师真正要掌握签证期限，要学习当事人所使用的示范合同文本，以及就具体x项目所签订的合同条款。）

工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；

（根据签证，增加还是减少工程价款是双方当事人已经确定的，可以作为工程结算的直接凭据；从证据的角度来说签证是直接证据、原始证据，最高院司法解释：当事人在履约过程中，有签证等文件形成的重要文件的依据）

工程签证是合同双方协商一致的结果，是双方法律行为；

（签证在工程领域中是一项正常工作，有签证才是正常的，施工过程中不发生签证是不可能的，在房间中设计的能的）

工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。

（签证在工程领域中是一项正常工作，有签证才是正常的，施工过程中不发生签证是不可能的，在房间中设计的图纸在施工过程中不发生变化时不可能的）当工程中发生签证，只要有签证就不需要其他证据（存疑？不是还有需要现场图片？）。

（3）工程签证的法律要件

工程签证的主体为发承包人及其代理人，其他主体签发的有个文件不属于工程签证

工程签证的性质为发承包人之前达成的补充协议，其成立并生效应满足一般合同成立并生效的要件；（如：清理障碍，工程比较大，承包人要求增加工程款5000万，发包人同意3000万，按照合同一样签订个补充协议）

工程签证的内容是施工过程中涉及的影响当事人权利义务的责任事件，包括工程量、工程款、工期等核心要素。

（4）工程签证的分类：

按变更发生的顺序分类

从变更的发生顺序，可分为事前签证、事中签证和事后签证，通过时间节点对签证进行管理，有利于施工企业关注合同条款中的时限要求和事项之间的先后顺序，不仅能够提升签证的工作效率，也同时加强了对项目本身的管理。

2017版施工合同涉及施工企业是钱签证的条款有22个，事后签证的条款有23个，事中签证的条款有5个，其中事中签证均与事后签证一同出现。（对比2021或2022版本）

事前签证

事前签证指签证时间发生在签证事项之前，签证单所陈述的内容为承包人将进行的工作或发生的客观情况，要求发包人同意，并承担相应费用或工期（2017版施工合同6.1.3“实施爆破作业，在放射、毒害性环境中施工（含储蓄、运输、使用）及使用毒害性、腐蚀性物品施工时，承包人应在施工前7天以书面通知发包人和监理人，并报送相应的安全防护措施，经发包人认可后实施……”即是典型的事前签证，事前签证一般会有时间要求，因此施工单位在履约过程中，应注意证据取得的时效性，避免因误期导致不能取得证据）（不能取得的后果？）

事中签证

事中签证指签证时间发生在签证事项发生过程中，签证单所陈述的内容是指承包人正在进行的工作或者正在发生的客观情况，要求发包人同意并承担相应费用或工期。事中签证针对具有连续性的工作或客观情况，绝大多数为非终局性的签证，须在工作或客观情况结束后根据事中签证的情况再进行事后签证。2017版施工合同7.7“承包人应采取克服异常恶劣的气候条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人……”即是典型的事中签证，事中签证要求施工企业对连续性的工作或客观情况进行实时管理跟踪，随时保留证据，特别是反映变化的证据。

事后签证

事后签证指签证时间发生在签证事项发生在签证事项发生之后，签证单所陈述的内容为承包人已完成的工作或已发生的客观情况，要求发包人同意并承担相应费用或工期。2017版施工合同12.3.4“……（1）承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附进度付款申请单，已完成工程量报表和有关资料。（2）监理人应在收到承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定当月实际完成的工程量……”即是典型的时候签证，事后签证往往要求施工方提供详尽的随附证明材料，上诉工程量签证条款中即需提供“工程量报告，并附进度付款申请单，已完成工程量报表和有关资料”，这就要求施工企业在履约过程中进行完善的证据资料收集管理工作。

（如天气变化，台风暴雨，紧急性的，如抢修、立即排除障碍等，这就需要事后签证）

按变更内容分类

从签证的具体内容，可分为管理签证、技术签证和经济签证。管理签证、技术签证、经济签证三者在工程实施过程中均不可或缺，但在涉及到合同争议时，经济签证往往对施工企业维护利益起到更加重要的作用。通过内容进行分类，能够使施工企业在签证及相应证据管理中能够抓住重点，在处理合同纠纷时事半功倍。

2017版施工合同涉及施工企业管理签证的条款有4个，技术签证的条款有11个，经济签证的条款有12个，同时有技术、经济签证的条款有17日，同时有管理、技术、经济签证大伟条款有1个。

管理签证

管理签证指就工程项目管理事由出具的签证。2017版施工合同3.2.3“承包人需要更换项目经理的，应提起14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人书面同意……”（如果发包人不同意的，是不能更换的）即是典型的关于人员变动的管理签证。管理签证虽不涉及项目具体的技术或经济事项，但施工企业也应当按约即是办理并存档作为证据材料。（如果项目经理的更换，没有经过签证，第二个项目经理的签字是不生效的。案例：此前重庆一中院有个案件，总承包人认为项目经理存在实际施工人收买的嫌疑，总承包人需征得发包人的同意，但只通知了实际施工人，但没有征得发包人同意，没有办理相应的手续，没有到主管部门办理相应的登记变更手续，项目中前后两任项目经理的两个版本的签字，法院不认可后面的签字）

技术签证

技术签证指就工程项目技术事由出具的签证，包括设计变更、工程质量、施工方案、施工工艺、工程验收等。2017版施工合同7.2.2“施工进度计划不符合合同要求或与工程的实际进度不一致的，承包人应向监理人提交修订的施工进度计划，并附具有关措施和相关资料，由监理人报送发包人……”即是典型的技术签证，如设计勘查、设计相关事宜，施工单位在进行技术签证时除了发包人和监理人，还应取得勘查、设计单位书面签章同意，确保权证作为证据的合法性、完整性、证明力。

经济签证

经济签证指就工程项目经济事由出具的签证，包括工程量增减、停工窝工费用、设备机具闲置、价格变化、材料倒运、计日工等。2017版施工合同10.4.2“承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人，……”即是典型的经济签证。在工程实践中，很多签证同时具备技术签证和经济签证的双重性质，如工程变更签证，施工企业在进行该类签证时应当注意不遗漏经济事项，同时列明费用和工期要求，全面固定证据。施工企业同样应当注意，按照2017版施工合同，经济签证并不能代表业主对技术事项的认可，其12.4.4（3）即规定“发包人签发进度款支付证书或临时进度款支付证书，不表明发包人已同意、批准或接受了承包人完成的相应部分工作”因而，对已取得或将要取得经济签证的相应工作应按约即是取得技术事项方面的书面认可，避免证据缺失。

（如前面的变更防火门标准，审查周期基本为7天一个周期，国内的合同制定依据为费迪克文本，由国际工程师联合会研究后起草的，经过世界银行组织确认的，用于跨国承包工程通行合同文本，第四版86年，国际通用合同条款1986年的版本由我国借鉴，目前通行的时2017版的，根据经验教训不断调整的，走出国门承包工程通行的，我们用的都是国际）

二、律师签证和索赔非诉讼法律服务的重要性及其操作实务

三、诉讼案件签证成立的举证责任

四、诉讼案件成功索赔的诉讼技巧

1.

索赔 水分的比例  要心中有数  挤掉水分

签证没有成功的会演变为索赔

有多少签证就有多少索赔

法律特征

除斥期间

签证的分类：

1 时间

2 签证的具体内容

2017版管理签证 4个   

技术签证11个 7.2.2  

 经济签证 12   10.4.2

同时技术、经济签证的条款有17个

同时有管理、技术、经济签证的条款有1个

 1988  1989 

1991   1999  2013  2017  施工合同示范文本 立法起草者  修改负责人