1、建工优先权与抵押权冲突时的处理：优先权优先于抵押权，但不得对抗购买商品房（已经交付全部或大部分房款的消费者）

评估价和成交价的折扣率，折算土地与房屋。房产与土地价值分别处理。

分别确定房产与土地的价值，由优先权和土地抵押权人分别受偿！

1、2022年最高人民法院关于建设工程优先权的批复。国务院《建设工程施工暂行管理规定》

2、利息、违约金没有优先权。损害赔偿金在实务中多种形式，

建工优先权不及于建设用地使用权，仅为地上建筑物

2018年最高法民申4997号

2019最高法执监470号

民事审判实务问答

最高法院第四巡回法庭疑难案件裁判要点与观点

建工债权转让后，受让人是否享有债权：民事审判实务问答

对违章建筑是否有优先权：无优先权

房屋网签的：有优先权，顺位问题另行起诉（权利和权利的实现是两个维度）

未经诉讼，能否在执行程序中主张优先权：民事审判实务问答，法定期限内主张，应当予以支持

分部分项工程：

最高法（2020）最高法民再352号：认可以房抵债的方式行使优先权

2016最高法民申1281号：高速公路能否可以被拍卖、变卖，对车辆通行费可以优先受偿，优于银行抵押权

发函：2012民一终字第41号判决；2020最高法民再352号判决；最高法第六巡回法庭裁判规则（2022年11月）

撤诉后再起诉：

行使方式：

执行程序中：发包人对工程款金额无异议，可以裁定优先受偿；发包人有异议，法院暂停分配或预留份额，告知承包人另行起诉，取得生效文书后参与分配。

表述：金额、对象要确定，就拍卖、折价的价款；就被告欠付原告的工程款---

销售款：可视为折价、拍卖所得，优先权及于

可以以发函的方式主张优先权，最好有第三方的证明材料

调解方式确认：2019最高法民申275号判决，无禁止性规定，可以以调解方式确认优先权

以房抵债：已办理产权登记---没争议

没办理产权登记：以房抵债协议为诺成性合同，签署了，就视为行使优先权，可以对抗其他债权人

权利能否被放弃或限制：损害建筑工人利益，约定无效，有效为原则，无效为例外。

是否损害到建筑工人的利益要看：结果、发包人和承包人资金、有无其他保障措施或担保措施

过账：最高法法官纪要----承包人接收到发包人银行贷款，按发包人要求将款项打进发包人指定账户，承包人无权要求建工优先权

如果贷款行明知承包人有走账的事实，贷款行无权主张承包人丧失优先权

建工优先权能否转让：民事审判实务问答----受让人受让债权，也同时受让建工优先权-----有利于债权流转

不宜折价、拍卖的工程：最高法巡回六庭出版的裁判规则----违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑、法律禁止抵押的、医疗及教育、公益设施

争议：违章建筑、工程质量不合格且难以修复的建筑、法律禁止抵押的、拆迁安置房、保障房、已办理预售或预告登记的商品房、分部分项工程、装修工程

违章建筑：最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程折价或者拍卖的价款优先清偿承包人享有的建设工程价款债权，故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。根据《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。因违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。----注意违章建筑后续可能出现应手续问题，补足合法性，违章建筑变为合法建筑

工程质量不合格且难以修复的建筑：司法解释第二十四条　当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。------标准：第一次验收不合格，经修复后，依旧验收不合格。

法律禁止抵押的不动产：注意原本不能够抵押的不动产在后来某个时间节点能够抵押，此时建工优先权能否主张？

拆迁安置房：最高法关于商品房买卖合同纠纷案件司法解释----建工优先权对于拆迁安置房的效力应该劣后于被拆迁人（回迁户对已特定化的安置房应享有优先于承包人的权利）

保障房：无主流看法

已办理预售或预告登记的商品房：最高法院民一庭倾向认为：建设工程价款优先受偿权不因工程建成的房屋已经办理商品房预售合同网签而消灭，如符合建设工程价款优先受偿权的成立要件，承包人仍有权就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

主要理由：《民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条至第四十二条进一步明确了行使建设工程价款优先受偿权的条件。

由此可见，建设工程价款优先权是承包人的法定权利，在符合法律及司法解释规定的条件时，建设工程价款优先受偿权就已经成立。商品房预售合同网签是为规范商品房预售而采用的行政管理手段，并非法律规定的不动产物权设立、变更、转让和消灭的公示方式，不能产生物权变动的效力，亦不导致承包人原本享有的建设工程价款优先受偿权因此不成立或者消灭。如承包人行使建设工程价款优先受偿权时与房屋买受人之间发生权利冲突的，属于权利顺位问题，可另行解决。

分部分项工程：2021最高法民再188号

装修装饰工程：可以就装修价值进行评估，那么装修装饰承包人有优先权

公路工程：承包人不具有优先权（城市道路、国道、县道、省道、乡道）------收费的公路，例如高速：应有建工优先权（及于通行费）

不及于jian

18个月的性质：除斥期间

应付工程价款之日确定：

合同约定审计后付款，期限如何计算？

竣工后提交完整的审计资料，…时间内审计完毕，…时间内支付工程款（完整的审计报告如何定义）-----可能会导致优先权起算期无线延后

有约定明确的期限，但双方在约定的期限内没有完成审计，期限是否顺延

工程结算后协商变更应付款时间，优先权的起算时间如何确定

如果合同有明确的应付工程款之日，以该日作为优先权的起算点

合同有明确的审计结算的期限和条件，当期限和条件达成时，为优先权的起算之日（应付工程款之日）

质保金：2017年（工程保证金管理办法）---也享有建工优先权

群体工程：多个单体工程的集群----主要看合同的约定-----合同约定单体工程竣工后付款至单体工程80%，该单体工程款可以单独计算；只约定付进度款，待群体工程结束后再付工程款，按群体工程最后的支付工程款的时间作为起算点。

工程进度款：合同没解除，不可单独按工程进度款结算时间起算工程价款

分期付款：以最后一次付款时间作为应付款起算日

合同解除：参照合同约定

（2021）粤民终4261号

建工价款组成部分：

建设工程施工发包与承包价格暂行管理规定（1999年）：工程价格的构成。工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。工程价格包括：合同价款、追加合同价款和其他款项。合同价款系指按合同条款约定的完成全部工程内容的价款。追加合同价款系指在施工过程因设计变更、索赔等增加的合同价款以及按合同条款约定的计算方法计算的材料价差。其他款项系指在合同价款之外甲方应支付的款项。

利息不享有优先权，违约金无优先权

赶工费：主要为人员工资

损害陪偿金：

建工优先权的主体：直接和发包人签订合同的承包人，即要与发包人有合同关系

实际施工人：不享有建工优先权

例外：与发包人形成事实合同关系的，可以享有优先权---最高法院2021民申2306号---如果发包人知晓实际施工人借用资质的事实，则发包人和明面上的的承包人签订的合同属于虚假意思表示的无效合同，发包人和实际施工人形成事实上的合同关系，实际施工人可以直接 向发包人要价款，有建工优先权

          实际施工人（业主指定分包、转包、违法分包、挂靠）提起代为诉讼（建工司法解释一第44条），原始债权无优先权，但提起代为诉讼，可以享有（部分观点）

           司法解释一43条：发包人支付欠付工程款的，该规定一定程度上及于实际施工人优先权保障

合同无效：最高法民一庭审判实务问答----合同无效，但工程质量合格，依旧要保护建工优先权

工程未竣工：只要工程质量合格，享有建工优先权

合同解除：无论是发包人原因或承包人原因，只要承包人施工，工程质量合格，享有建工优先权

焦点：如何认定工程质量合格，不影响工程主体结构安全的，应视为质量合格

提供分部分项，主体结构验收合格的证据

权利优先层级

优先于抵押权和其他债权

目前实践中的新做法：建筑房产和土地分别评估，建工优先权和抵押权分别优先受偿（2019最高法执监470号执行裁定书）

购房款返还请求权优先于建工优先权（商铺购买者消费者身份的认定）-----2023号最高院批复（商品房）

最高法、人民银行、住建部联合发布2022年12号通知----规范人民法院保全执行措施，确保商品房预售资金用于项目建设的通知

职工债权劣后于建工优先权

已完工的建工价款优先权和后续的工程进度款：

优先于企业经营费用

无法提出执行异议或执行异议之诉，无法排除执行

建工优先权优先于抵押权和其他债权

本质上为对物权（目前实践中主流看法）---对特定物享有的权利，如土地涉及抵押，建工优先权仅及于建筑物价值，不涉及土地，建筑物价值不足以满足优先权，剩余部分作为普通债权受偿

主流学说认为是法定优先权说

权利主体

实际施工人是否享有建工优先权？

（1）与发包人存在事实合同的承包人，享有建工优先权。

（2021）最高法民生2306号判决，发包人如果明知实际施工人借用资质的事实，发包人与名义上的承包人签订的建工合同属于虚假意思表示，无效，发包人与实际施工人基于实际施工的关系成立了事实上的建设工程施工合同关系，此时，实际施工人可以直接向发包人主张工程价款，享有优先权。

（2）实际施工人提起代位权诉讼，《最高院司法解释一》第44条，

（3）《最高院司法解释一》第43条，

（4）合同无效时，是否享有优先受偿权

无效合同的承包人不享有优先受偿权

（5）合同未竣工

（6）合同解除

1.与购房款返还请求权的优先顺序冲突

《建工优先权的批复》（2022）

争议焦点：

（1）消费者资格的认定，交付款项的时间和方式（事实认定问题）

（2）购买的豪宅、商铺等是否属于《批复》中的消费者

《消费者保护法》第二条，不属于

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条，认为不属于

实践中，将商铺购买者认定为消费者

《规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》（12号通知）

2.与职工工资请求权发生冲突

法律没有明确规定

根据《破产法》规定，职工薪酬的分配次序次于破产费用和共益费用，破产费用和共益费用的分配次序次于担保物权，担保物权的分配次序次于建工优先权，因此，职工薪酬的分配次于建工优先权。

3.已完工程价款的建工优先权与后续建设应付进度款发生冲突（前后工程款均有优先受偿权，谁更优先）

最高院民一庭：将优先权视为一个整体，同比例受偿。

目前的实践中，参照《破产法》规定，将后续建设应付进度款视为共益债务，将房屋销售尾款优先用于支付后续工程款。

4.与支付材料款发生冲突（发包人直接采购的材料、设备）

此时发包人与出卖人签订的是买卖合同或租赁合同，不在优先受偿范围，不享有优先受偿权。但依据12号通知和实践中的做法，赋予了其享有优先受偿权。（尚无案例）

5.与支付企业经营费用发生冲突

法律规定，优先于企业经营费用。但在实务中，相反。（商业惯例）

6.与税收优先权发生冲突

一般优先于税收优先权，但当建工优先权与税收优先权或抵押权并存时，应当参照分别优先的规则，建工优先权人对建筑物本身的价值优先受偿。

根据《税收管理法》第45条，税款产生在土地开始投入建设之前，税收优先权给予土地使用权的价值，优先于建工优先权。

《税收管理法》与《破产法》存在一定的冲突，温州市中院的判决认为，《税收管理法》是一般法，《破产法》是特别法，按照特别优先于一般的原则，《税收管理法》第45条的规定列后于《破产法》的规定。

7.与司法查封、强制执行情形下的冲突

优先权人无权提出执行异议，不足以排除执行。此时，优先权人应当申请参与到执行程序中，对财产、变价款主张优先受偿权。

实践中，在主张优先权的同时，一定要对标的物进行保全。

建设工程价款优先权

一、概念来源

《民法典》第807条

《建工司法解释一》第36条

性质：法定权利（法定优先权）

是对世权还是对物权？

对建设工程这一特定物享有优先权，是对物权。若工程折价后的价值不能完全覆盖工程价款，剩余未清偿部分按普通债权处理。