行政复议与行政诉讼合法性审查面面观

一、概说

（一）合法性审查是行政复议与行政诉讼的共同原则

行政复议法第三条、行政诉讼法第五条、第六条

（二）把握合法性审查原则基本内涵应当注意的几个问题

1、既进行法律审，也进行事实审

2、以对行政行为的合法性审查为原则，以对规范性文件附带审查为例外

3、以合法性审查为原则，以正当性审查为例外

（三）应当全面把握合法性审查的广度、尺度、进度、程度、效度和温度

二、合法性审查的广度

（一）审查广度指对哪些行政行为可以进行审查。既包括受案范围，也包括其他受理条件，主要包括：起诉或申请资格、适格被告、争讼期间、争讼请求、管辖机关等。正确理解行政诉讼法第四十九条的规定。

（二）受案范围的理论界域

正确理解行政诉讼法第12、13条的规定

行政机关的内部或者派出机构，没有法律法规特别授权，不能以自己名义作出行政行为：

1.行政行为是否授权：案例：一级工商检查机关：（1）编办批文；（2）编制；（3）是否规定独立财政拨款；（4）法律法规的授权。

2.行政程序是否合法：（1）法律规定的步骤是否经过；（2）执法步骤是否合法；（3）作出决定的时间是否合法

3.行政机关认定的事实是否符合法律：（1）是否都有证据；（2）与定性和处理有影响的均需证据证明；

4.证明行政行为适用法律法规是否正确：（1）很多法院都有问题，固定被告的具体条款；（2）作出时没有适用，可以用来论证；（3）行政机关一般会最下位法的条文，比较保险。

原告、第三人承担举证责任范围

1.被诉行政行为存在；

2.证明起诉人与被诉行政行为之间具有法律上的利害关系；

3.起诉符合起诉期限规定；

4.符合起诉的其他条件。

一、行政处罚法为jichu

事实审，法律审

具体行政行为

合法性、正当性、合理性

正面列举12项，反面排除

法律上的利害关系：影响起诉人申请人权利义务发生增减得失的结果

作为审查尺度：权限审查、事实审查（满足法定事实要件，每个事实要件有证据证明、每个证据具有三性、可采性可适用性）、是否符合法定程序（法定步骤、时间）、法律适用审查（是否适用、适用条款精准、条款是否有效、法律规范之间是否一致不存在冲突、冲突规范选择适用、适用的法律与事实的性质是否相符）、合理性正当性审查（不平等对待平等原则、比例原则、手段目的是否相宜，如高射炮打蚊子、成本效益不合理，反复无常不确定性、实体滥用程序滥用、没有明确规定程序不等于任意采取，正当程序要求、利害关系人回避）。

不作为的审查尺度：是否拥有相应的职责、要求履职的条件是否具备、是否提出合法的申请、是否具备履行职责的条件、审查是否有例外的规定即阻却事由，如疫情。

行政协议的审查尺度：根据要求解除、无效等决定。

作为之进路和结构：表明行政行为的内容、被告正方、立论阐述。原告反方，反驳行为的合法性、正方论证合法性、反方反驳、法庭调查和辩论不是二元论，根据需要审查的条件逐项进行。

不作为：是否有不履行的情况

行政协议：

实质合法性：明显不合理、滥用职权、合理性

准据：是否具有适用效力、机关是否具有制定权限、内容与上位法是否冲突、冲突规范的选择规则、是否具有违反法定程序的情形、是否依法公布、是否明显不当、规章以下。

法律行政法规有问题如何处理：请求全国人大确认，法院不能宣布无效，只能按照立法法送请有权机关。